来源：《人民法院报》2015年1月16日期
对法律史的“科学”研究，源于19世纪的历史学家们。以法律为主题的历史叙述，排除了法律之外的背景要素，剔除了古代法律的宗教背景。梅因以“从身份到契约”的命题道出了人类早期社会法律从家族团体重心到个人重心转移的一般规律。20世纪初的人类学家批评了古代法律的团体中心论，但是对古代法律中的宗教背景依然轻描淡写。马林诺夫斯基的说法是，初民社会的法律并不简单以神的名义颁行，而以社会的强力来维护。现代法律制度与古代社会的规则并不存在着截然的界限。晚点的人类学家则对远离现代社会的“原始人”，诸如北美的印第安人和非洲原始部落人群进行了法律的考察，他们试图恢复古代社会法律的真实状况。古代法律中的占卜、巫术、神判和祭献，进入到法律史研究的视野。古代社会的惩罚机制并不是法律制度，而是宗教和习俗。妖术魔咒和巫术禁忌，是古代社会惩罚神秘主义和威吓主义的一部分。
古代人无法想象现代人的理性与逻辑，而现代人也无法理解古代人的情感和谦卑。古人生活的神圣宗教氛围，难为现代人所能感知和体会。在古人看来，人的生与死没有实际的区别，只是人死后，灵魂与肉体发生了分离。人死之后灵魂上天堂，是现代人的说法，在古人那里，人的肉体埋在哪里，他的灵魂就附着在哪里。因此，人死了必须埋在家族的坟墓里，活人要定时奉献牺牲以供养。死者抛尸野外，活者失于供奉，祖先的灵魂就会飘逸游荡，侵扰活着的后人。每家都有自己的家神，家里存着不灭的家火，家火以烧木炭维持，家火必取自太阳。家里大事小情，必定请示先祖。法学家解释古希腊神话《安提戈涅》，称女主人公违背国王“叛国者不得在城里安葬”的“国法”，将兄长的尸骨偷埋于家族坟墓，以符合“自然法”的要求，说明自然法自古就存在且高于实在法。其实，这里的亲情自然法则并不是现代意义上体现道德、正义、理性的自然法，而是古代神圣的宗教法。或者，即使称为自然法，也只是宗教的自然法。家人死亡不能在家族坟里安葬，不仅是对死者的不敬，而且是对生者的羞辱。更严重地，死人的灵魂会折磨和骚扰活着的人。一家有家神，一族有族神，推而广之，城有城神，邦有邦神。罗马人想占领易卫城，罗马人不但向自己的城神阿波罗祈祷，许诺将占领后十分之一的财富祭献给阿波罗，还要祈求易卫城的如侬神离开其保护的易卫城，许诺占领易卫城后会以神的规格来供养他。大体而言，古代神有两类，一是各家的家神，一是更复杂社会团体的神祇，或者为自己的英雄，或者为自然之神。神祇的名称或源自地理，比如地上的宙斯，海洋的波塞冬，冥间的哈迪斯，或源自天文，比如阿波罗和丘比特，或源自气候，比如风神、雨神和雷神。一神教和人格神是宗教发展到高级阶段的产物，在古代社会，宗教是多神的和自然的。
在神与人之间，需要有通灵的祭司或者巫师，这是后来神职人员的起源。古代社会，政治、宗教和法律活动交织在一起，在人们总是敬畏神灵的泛宗教背景下，祭司左右或者参与法律事务是再简单不过的道理。占卜、祭祀、除罪、宣誓、神判，都缺少不了通灵者的身影。“巫师”一词在法律史上的出现，一般追溯到16至17世纪欧洲大规模的“猎杀巫师”的法律实践，思想家们认定那是现代社会早期特有的现象。但是，从通灵的职业上看，巫术和巫师自古就存在，并在古代法中扮演过类似法官的角色。
东方古代法律的宗教色彩
“君权神授”是古代东方统治正当性的最好证明。政治权力来自神，法律同样来自神。公元前18世纪，巴比伦处于第六代国王汉谟拉比统治之下。他称自己是无敌之王，“受命于伟大之神明，而为仁慈之牧者”。为了“使强不凌弱，为使孤寡各得其所”，“为使国中法庭便于审讯”，“为使受害之人得伸正义”，他将他的“金玉良言”铭刻于石柱之上，这就是《汉谟拉比法典》。石柱上部是一幅浮雕，右边是戴着皇冠的太阳神沙马什，他坐着传授法典或者权杖，左边站着的汉谟拉比双手合十，头部微低，恭敬地接过法典或者权杖。公元前2世纪到公元2世纪的印度有《摩奴法典》，摩奴被视为人类的始祖，他是“梵天”之子，称为“自在之神”，后据印度经学家考证他为十位支配世界的七位神的共名。按照《摩奴法典》文本解释，当世界没有国王的时候，到处为恐怖所搅乱。为了保存万有，梵天从“天王、风神、阎摩、太阳神、火神水神月神和财神等的本体中，取永久的粒子，创造出国王”。在以色列人那里，摩西带领以色列人逃离埃及奔向耶路撒冷，途中经过西奈半岛。耶和华召摩西上西奈山上，授之以“摩西十诫”。摩西刻在石头上，后成为犹太教和基督徒法律的总纲。中国古代，我们熟知的“敕天之命”、“行天之罚”、“恭行天罚”、“以德配天”，以及“天子”、“天理人情”和“替天行道”，都带有浓厚的自然神宗教色彩。
关于神判，现代法律史学家多追溯到日耳曼的“蛮族法”，热水判、冷水判、火判和食物判都是典型的神判形式。后世的法律人类学家在非洲和北美同样也发现了神判的遗迹。霍贝尔在《原始人法》中记载过非洲部落的毒丸判：嫌犯走到巫师面前，巫师将一颗药丸塞进鸡嘴。鸡死了，嫌犯有罪，鸡不死，嫌犯无罪。古代东方社会也存在神判，皋陶以豸獬触不直者，其实也是神判。在巴比伦，《汉谟拉比法典》第二条：倘一自由民控告另一自由民犯巫蛊之罪，如果不能证实，则被控之人应行至于河而投入于之。嫌疑人葬身河底，则罪名成立，控告者可以占有其房屋；嫌疑人浮于水面而无恙，则控告者应处死；嫌疑人可占有控告者的房屋。在古印度，国王委托有学识的婆罗门代行职务，证人宣誓和神判随处可见。“根据情况的严重性，可使他以手持火，或叫他潜入水中”，“火不烧其人的人，水不使其漂在水面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应该被认为是宣誓真诚的人”。宣誓是人与神的约定，凡人违背对神的许诺或者在神面前说谎，那是遭天谴的罪孽。《汉谟拉比法典》第九条规定，自由民遗失某物，而发现该物在另一自由民之手。倘物之占有人称“此物由一卖者售于我，我在证人之前买得”，而失主也称“我能提出知道此为我物之证人”，则占有人应带领出售人和购买时的证人到法官面前。法官审理的时候，见证人须就其所知，声明于神之前。卖者如果为窃贼，那么应处死。失主收回该物，买者从卖者之家收回其所付之银。
希罗多德在其《历史》一书中，记叙了一些古埃及和古波斯的掌故。古埃及人对动物有着神圣的向往，如果有人故意杀死圣兽，他要被处以死刑；如果是误杀，祭司会处以罚金。“如果有谁杀死了朱鹭或鹰，则不管是故意还是误杀，一律处以死刑”。波斯国王冈比西斯攻占了埃及之后，曾把埃及王阿马西斯的木乃伊从墓地里搬出来，“他便下令鞭尸，拔掉他的头发，用棒子戳刺并以各种办法加以侮辱”，“下令把它烧掉”。希罗多德评论说，冈比西斯的做法是违反波斯和埃及两个民族风俗习惯的，因为波斯人认为火是神，烧掉死者不为正当；埃及人认为火是野兽，习惯上不能够把死尸让野兽吞食。黑海一代的斯奇提亚人，如果做了伪誓，就会被处以枭首，其财产分配给最初的占卜师。
古希腊罗马法律中的宗教印记
古希腊最早的成文法，要追溯到德累科法。该法第一条规定：“必须信奉本地的神及英雄，每年祭祀，其礼节务必遵循祖先所行者”，“杀人者不得近庙，不得接触洗水及礼器”。德累科法以严酷闻名，这有其宗教的缘由：凡错误皆为亵渎神灵，渎神乃是不可救的罪过。盗物者死，因为盗物同时是对产权和宗教的侵犯。梭伦改革是雅典法律史上的大事，仔细考察一下，他的改革也是神的名义下进行的。他在自我放逐后所写的诗歌里称，“这是始料不及的事业；我竟得神助而将之完成。我以黑地神为证，我拔去了许多界石。受羁绊的地，现在自由了”。从他设置的新执政官制度上看，宗教事务排名第二：首席执政官兼任行政和司法官，第二位执政官掌管宗教和教会事务，并负责暗杀罪的起诉，第三位执政官为战事长官。在审判方面，雅典最著名的法院是亚略巴古山法院。神话传说记载，马斯曾应密纳发女神的请求在那里受审，因此又称马斯山上的密纳发庙。法院审判晚上在露天进行，“露天”是宗教上的讲究，“晚上”则是为了保证审判不带偏见，因为黑夜可以仔细倾听各方的意见。
修昔底德在《伯罗奔尼撒战争史》中，记载过这样的历史典故。波桑尼阿斯曾是斯巴达的国王，他不遵守斯巴达的习惯，他在祭献神灵的三脚香炉上刻上自己的名字，私通波斯王和希洛人，想做全希腊的统治者。斯巴达人决定对他进行审判，但是苦于没有直接的证据。按照斯巴达的通常习惯，对国王的审判如无确凿的证据就不能够径行判决。为了获得证据，斯巴达的监察官们设局，安排一个叫阿吉拉斯的人与波桑尼阿斯在神庙里会面，监察官们躲在内房里偷听他们俩的对话。对话中波桑尼阿斯承认了一切，而在神庙里的认罪口供则是强而有力的证据。监察官们决定逮捕波桑尼阿斯的时候，波桑尼阿斯却跑进了神庙。神庙里既不可抓人，更不能杀伤人。监察官们只好砌墙把门堵起，四周布置守卫，想饿死波桑尼阿斯。波桑尼阿斯在神庙里濒于死亡的时候，监察官们把他从神庙中抬出。抬出来的时候，波桑尼阿斯就死掉了。起初，监察官们准备把他扔进山谷，如同处置一般罪犯那样，后来他们改变的想法，因为他毕竟是斯巴达的国王，是个有神性的人。最终，监察官把他葬在城市的附近。再后来，斯巴达人把波桑尼阿斯的坟墓迁移到他死亡的地方，并塑造了两个黄铜雕像，贡献给女神，以避免神的诅咒。
比较希腊人而言，古罗马人更加迷信。罗马人乐于占卜，有祭司与占卜官的制度。祭司由贵族担任，他不仅掌管宗教信仰事务，而且对私人法律事务也有着影响力。在王政时代和共和国时代，祭司们具有很高的权威和威望。罗马人无事不占卜，“若牺牲不现吉兆，则参议会不开会。平民大会开会中，闻鼠鸣则散”。西塞罗自己就是一个占卜官，他称占卜官可以左右元老院和平民院的会议议程，甚至左右执政官的辞职隐退和撤销非法的法律。占卜官虽然不是官职，却在罗马法律事务中占举足轻重的地位。拿显示不同身份地位的外部装饰来说，国王有象牙王座、紫红色长袍；执法官有侍从官，侍从官肩扛插着斧头的束棒；祭司有权穿镶紫边的长袍，有权拥有侍从官，有权坐镶象牙的贵族席位。
伯尔曼分析过欧洲现代法律的基督教起源和表现，其实，罗马共和国之前的法律同样弥漫着宗教的色彩。《十二表法》第十表即为“神圣法”，死人不能在城市内埋葬或焚毁，火葬所用木材不得用斧头削平。殉葬就简。埋葬的时候，妇女不得抓伤面颊及哭泣，不得收集尸骸，不得在奴隶尸体上涂防腐汁或圆形酒杯。不许将花圈置于死者身上，死者身上不得放置黄金，但是，死者的牙齿如果镶有黄金，则许其连同此黄金埋葬或者是烧毁。历史学家通常将此类规定与古代罗马人的朴实和节俭联系起来，但其中的宗教因素尚未给予充分的重视。
罗马的婚姻制度，经过了从有夫权婚姻到无夫权婚姻的发展过程。在有夫权婚姻阶段，出嫁女要先解除与娘家的宗教关系，然后归顺丈夫家庭。脱离娘家归顺夫家，要经过宗教的仪式，男女皆立祭台前，见过家神，“她手触圣火，继之以祷。新夫妇乃分食一块点心、一块面包、水果”，此“共餐”是“在神前的分食，皆使新夫妇共感同一宗教，而上通于家神”。就物权法来说，物分为不可交易物与可交易物。不可交易物分为神法物和人法物，神法物指神圣物、神息物和神护物，包含祭祀物、捐献物、寺院、墓地、陪葬品、城墙和城门。就契约法来说，口头契约是古罗马最早的要式契约，遵循“誓言”或“曼企帕地荷”要式买卖程序。誓言即是人对神的许诺，“神佑我风调雨顺收成丰厚，我将立碑祭献神灵”。后世的罗马法学家对此类誓言的法律性质有过长期的争论：这是单方契约还是双方契约？是诺成契约还是实践契约？争论的缘故，就是因为一方当事人是神灵。世俗的市民法同样有严格的誓约，契约所约定的内容、数额和价格，双方说出的言辞必须完全吻合，不能有任何的增加或减少。严格对话和交换礼仪之后，契约才能完成。对话中的每个词和每种仪式都须严格合乎规范，一字的误差也会导致契约的无效。严格的法律形式源自宗教严格的礼仪。颇具特色的罗马“曼企帕地荷”买卖式，是古罗马最为古老的物权转让方式。买卖双方在5位有行为能力的罗马市民和1位司秤面前，手持衡具和一块铜片。买主拿着欲买之物到司秤面前，称“依照罗马固有法律，此物应该归我所有，请以此铜片和衡具购买”，说完后，以铜片击打衡具交予卖者作为付价。犯罪法同样带有宗教的色彩。对触犯神明的罪犯普遍适用献祭刑：将罪犯逐出共同体，献祭为牺牲品，乱棒打死，沉入水底，犯罪人的财产则划归寺院所有。王政时代，努玛法律规定，“如果某人因不慎杀死一个人，他应当在民众大会上向死者的宗亲属献上一只公绵羊”。十二表法记载，夜间毁坏庄稼的人，处以死刑，以献祭给丰收神。对纵火者课以火刑，同样带有宗教的色彩。
帝国时代，罗马的法律世俗化了。但是，法律中的宗教因素也并未消失，只是采取了其他的形式。罗马帝国吸收了东方的神秘主义和专制主义，其中也接纳了东方的宗教。公元313年，《米兰公告》标志着君士坦丁和李其尼对基督教徒的容忍态度。到狄奥多西时期，基督教成为帝国的官方信仰。在此前提下，才有了罗马法学家乌尔比安这样的说法。“公法是涉及罗马事务状态的法，私法是关于个人利益的法”，“公法由神圣法、有关宗教祭司和执法官制度组成。私法由三部分组成，即自然法规则，万民法规则和市民法规则”。法律中的宗教依然存在，只是改变了形式，一神的、人格神的、理性的宗教取代了多神的、自然神的和激情的宗教。法律与宗教的关系步入新的阶段。
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